החלטה בתיק בע"מ 8737/04

א.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"מ 469/03 - השופטת בן עמי) בגדרו נדחה ערעור המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 27090/01), אשר בו נתקבלה תביעת המשיבים, אחי המבקש, לסילוק ידו של המשיב ממערה הנמצאת בתחום מקרקעין שבשכונת ואדי ג'וז בירושלים, הידועים כחלקה 30532 בגוש 54 (להלן: "הנכס"). 

ב.        (1) המשיבים עתרו לבית המשפט לענייני משפחה למתן צו המורה למבקש להתפנות מן המערה, שהיתה בחזקתו מאז 1992. בכתב התביעה טענו המשיבים כי רכשו מאביהם את הבעלות בנכס, ועל כן רשאים הם לדרוש את פינויו של המבקש מהמערה. לטענתם, שימשה המערה אותם ובמיוחד את המשיב 2, החל משנות השישים וב-1992 פנה אליהם אחיהם המבקש וביקש כי יסכימו לאפשר לו חזקה זמנית במערה כדי להשיג אישור מגורים בירושלים, תוך הבטחה מצדו כי הדבר יהיה זמני, וזאת בהסכמה בעל-פה.

           (2)  מנגד טען המבקש כי הנכס אינו שייך למשיבים כלל ועיקר. לטענתו בשנת 1994 רכש מאביו את המערה, בהסכמת המשיבים, בתמורה לסך של 5,000 דינרים. כן טען המבקש כי דיווח על עסקה זו לרשויות המס. בנוסף טען המבקש כי שיפץ את המערה בעלות של עשרות אלפי דולרים. המבקש אף הציג בפני בית המשפט קמא נסח רישום מקרקעין של הנכס ולפיו אין המשיבים או אביהם רשומים כבעלי הנכס.

           (3)  בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (השופטת מימון) נדחתה גרסת המבקש באופן גורף; בית המשפט מצא סתירות רבות בעדויות המבקש. כך למשל, מחד גיסא טען המבקש כי לאביו היתה במערה חזקה בלבד, ומאידך גיסא טען כי אביו היה בעל הזכויות במערה. בית המשפט אף זקף לחובתו של המבקש את אי העדתו של עורך הדין אשר לטענתו היה נוכח בעת הסכם מכר המערה. מנגד, קיבל בית המשפט את גרסת המשיבים לפיה עבר המבקש לדור במערה לשם קבלת קצבה מהמוסד לביטוח לאומי לה לא היה זכאי במקום מגוריו הקודם, מחוץ לתחומי ירושלים.

           נוכח תשתית עובדתית זו, קבע בית המשפט  כי חוזה המכר של המערה שלטענת המבקש נכרת בינו ובין אביו, הוא חוזה למראית עין, אשר דינו בטלות בהתאם להוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, וכי ביטול החוזה יוצר את חובת השבת המערה לידי המחזיק הקודם. כן קבע בית המשפט כי כוונתם האמיתית של הצדדים הייתה לכרות חוזה שתוכנו הוא כי המבקש יוכל להשתמש במערה באופן זמני עד למציאת מקום דיור חלופי בירושלים, ומשביטלו המשיבים את הרשות שניתנה למבקש לדור במערה תמה זכותו להחזיק בה; זאת - שכן זכותו במערה היא  כשל שואל או בר-רשות, אשר עם תום הרשאת השימוש עליו להחזיר את שקיבל לבעליו.

           עוד קבע בית המשפט כי אבי המבקש (שאותו ראה בית המשפט כצד לתביעה, ועל כך להלן) והמשיב 2 היו בעלי החזקה במערה שנים רבות בטרם השתמש המבקש במערה, ואשר על כן עומדת להם הגנת סעיף 17 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, קרי, הגנה למחזיק במקרקעין שלא על פי זכות מפני מסיג גבול.

           (4)  על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ערער המבקש לבית המשפט המחוזי בירושלים. בית המשפט המחוזי (השופטת בן-עמי) דחה את הערעור, וקבע כי לא נתערערה קביעת בית המשפט לענייני משפחה שהסכם ההרשאה שבין המבקש לאביו נחתם למראית עין בלבד. משבטל החוזה, על המבקש להשיב את זכות החזקה שרכש ממעניק הזכות, בין אם אבי המבקש והמשיב 2 היו בעלי הנכס או המחזיקים בו בלבד.

           (5)  המבקש עתר לרשות ערעור מבית משפט זה, ולימים, עקב החלפת הייצוג מטעמו, הגיש "בקשת רשות ערעור מתוקנת". נטען על ידי המבקש כי הן בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה  והן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הוכתר המשיב 1 בתואר "אבי המבקש", בעוד שהמשיב 1 הוא למעשה אחיו של המבקש. המבקש צירף לבקשתו המתוקנת את כתב התביעה מטעם המשיבים, ממנו עולה כי המשיב 1 הוא אחי המבקש. נטען איפוא כי אין המשיבים יכולים לתבוע את פינויה של המערה, שכן המשיבים הם לכל היותר בני רשות בנכס. נטען בהקשר זה כי הטעות  הוליכה את בית המשפט לקביעות עובדתיות שאינן נכונות, ולפיכך יש ליתן רשות לערער. 

           עוד נטען, כי בית המשפט לענייני משפחה דן בנדון בחוסר סמכות עניינית, שכן למשיבים אין כל זכות בנכס מלבד רישיון לשימוש בו, ולפיכך תביעתם מהותה אכיפת זכויותיהם החוזיות בנכס, ואשר על כן נקבעת הסמכות העניינית על פי שווי הנכס, וזה מצוי "מעל תקרת סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה".

           (6)  נתבקשה תשובת המשיבים, ובה נטען כי אין הטיעונים החדשים שהועלו על ידי המבקש מגבשים עילה לרשות ערעור בגלגול שלישי. לגופו של עניין נטען כי אין המבקש יכול לאחוז את המקל בשתי קצותיו ולטעון, מחד גיסא, כי רכש את הזכויות במערה מאביו ומאחיו, ומאידך גיסא, לטעון כי אין להם כל זכות בנכס. עוד נטען כי לבית המשפט לענייני משפחה הוקנתה הסמכות העניינית לדון בתובענה, ומכל מקום אין לדון בטענת חוסר הסמכות העניינית מקום בו נדונה התובענה בגלגוליה הקודמים פעמיים. המשיבים לא כפרו בטענה כי המשיב 1 הוא אחי המבקש, אלא שלטענתם טעות זו לא הוליכה שולל את בית המשפט לענייני משפחה בקביעת הממצאים העובדתיים, וממילא אין איפוא כל טעות מהותית בפסק הדין.

ג.        (1) לאחר עיון בבקשה, בתשובה ובצרופותיהן, וכן בתיקי בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, החלטתי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור, באופן שהתיק יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה, כדי לברר אם לטעות שנפלה בקשר לזהות המשיבים היתה השפעה על תוצאות התיק.

           (2)  אציין תחילה, כי אין בידי להיעתר לטענת המבקש לגבי חוסר סמכותו העניינית של בית המשפט לענייני משפחה. סעיף 3(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע, כי "עניני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לעניני משפחה". סעיף 1(2) לחוק זה מונה בכלל "ענייני משפחה" אף "תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא " (ההדגשה לא במקור - א"ר); עוד קובע סעיף זה כי לעניין פסקה זו אחיו ואחיותיו של תובע הם בכלל "בן משפחתו". כל עוד סיבת הסכסוך היא מערכת היחסים שבתוך המשפחה, קנה בית המשפט לענייני משפחה את הסמכות העניינית לדון בתובענה "יהא נושאה או שוויה אשר יהא" (על פרשנות הסעיף ראו רע"א 6558/99 חבס ואח' נ' חבס, פ"ד נד(4), 337, הנשיא ברק).

           המבקש לא טען שמקורו של הסכסוך אינו במערכת היחסים שבתוך המשפחה. אף אילו טען כן בבקשתו, לא הייתה טענתו מתקבלת בנקל  בפני ערכאה של ערעור, כל שכן ערכאה הדנה בגלגולו השלישי של ההליך. ראו פרשת חבס עמ' 346-345:

"נתונים אלה נקבעים עם תחילת המשפט. אין להמתין בעניין זה להתקדמות המשפט או סיומו. עניין לנו בשאלה של סמכות, והיא חייבת להיקבע בטרם יחל בית המשפט בדיונים לגופו של עניין. כך הדבר אם שאלת הסמכות מתעוררת בפני בית המשפט לענייני משפחה, שאם לא כן, אין הוא בר -סמכות לדון בתובענה האזרחית. כך גם הדבר אם שאלת הסמכות מתעוררת בפני בית משפט אזרחי (כגון בית המשפט המחוזי), שאם לא כן, אין הוא רשאי להשתחרר מחובת השיפוט... בעניין זה יתערב בית משפט שלערעור אך במקרים של חריגה קיצונית מאמת המידה הראויה (ראו ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(829 ,820 ( 5)".

על הלכה זו חזר בית המשפט בע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים ו-6 אח', פ"ד נו(6) 295 , 311-310 (השופטת פרוקצ'יה):

"בשל מורכבותה וקשיותה של מלאכת הסיווג האמורה, קבע בית המשפט בפרשת חבסכי את הנתונים השונים המגבשים את הסמכות העניינית יש לקבוע בתחילת המשפט, וכי מדובר בנתונים עובדתיים שיש לקבוע לגביהם ממצאים, ואלה נעשים על פי כתבי הטענות ובאמצעות הכרעה שיפוטית בראשיתו של ההליך השיפוטי. לפנינו, איפוא, שאלה של סמכות עניינית התלויה בקביעת "עובדות סמכותיות" כלשונו של המשנה לנשיא ש. לוין בע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, (פד"י נא(2) 669, 678). קביעת עובדות אלה מסורה לערכאה ראשונה על יסוד כתבי טענות ועל פיהם מתגבשת התשתית העובדתית שבגידרה נקבעת סמכותו העניינית של בית המשפט; לא הועלתה טענה של סמכות עניינית במועד ולא הובאו "עובדות סמכותיות" להכרעה, תידחה טענת הסמכות העניינית העולה בשלב מאוחר של ההליך".

           אוסיף, שבהלכת חבס נקבע כי "אמת המידה לקביעת הקשר בין עילת התביעה לבין הסכסוך בתוך המשפחה היא שהסכסוך המשפחתי תרם תרומה משמעותית לגיבושה של עילת התביעה" (עמ' 344). בענייננו אין בכך ספק.

            אין איפוא מקום לטענת הסמכות מעיקרה, ובודאי לא משהועלתה לעת הזאת.

           (3)   ואולם, אין חולק כי נפלה שגגה באשר לזיהוי הצדדים, בבית המשפט לענייני משפחה ולאחריו בבית המשפט המחוזי, באשר לייחוס התואר אבי המבקש למשיב 1. לכך עלינו להידרש. העיון בתיקים מגלה השתלשלות זו: התביעה בבית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 27090/01) הוגשה ביום 30.12.01 על-ידי האחים - כולם בני פהמי אבו נאב (הם המשיבים דנא) הנקובים בשמותיהם, כשהשם השני כמקובל בציבור הערבי, הוא שמו של האב פהמי - והיא הוגשה על-ידיהם בלבד, ולא על-ידי האב. הבקשה לביטול פסק דין בהעדר, שהפכה כתב הגנה, הוגשה בהתאם, על-ידי הנתבע (המבקש דנא) אל מול התובעים (האחים, המשיבים עתה). בתצהיר עדות ראשית מטעם התובעים הצהיר בין השאר האב פהמי חמיס אבו נאב "אני אביהם של התובעים בתיק זה..." (תצהיר מיום 11.11.02). בהודעה על תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבע מופיע כתובע ראשון מחמד פהמי אבו נאב. בראש פרוטוקול בית המשפט מופיעים התובעים כבכתב התביעה. לעומת זאת בסיכומי התובעים (מיום 10.2.03) מופיע כתובע ראשון האב פהמי ח'מיס אבו נאב, במקום ח'מיס פהמי הבן, והאב מתואר כתובע 1. בסיכומי הנתבע (מיום 12.3.03) מופיעה הרשימה כבכתב התביעה. בפסק הדין מיום 31.3.03 מופיעים התובעים כבכתב התביעה, אך האב מתואר כתובע מס' 1. בית המשפט לענייני משפחה נתפס כנראה בשגגה לתיאור הלא מדויק שבסיכומי הצדדים, שראשיתו בסיכומי  המשיבים. כשלעצמי לא מצאתי בתיק החלטה הקובעת שינוי ברישום הצדדים.